Parere n. 175 del 06/10/2011 Avcp

Parere n. 175 del 06/10/2011  Avcp
La questione controversa sottoposta all’attenzione dell’Autorità attiene
alla legittimità degli elementi di valutazione dell’offerta economicamente più
vantaggiosa indicati dalla stazione appaltante nel bando di gara.
La stazione appaltante pur godendo di un ampio margine di discrezionalità
tecnica énel éfissare éi épredetti éelementi, édeve, étuttavia, éoperare éun
bilanciamento, al fine di garantire, in ogni caso, il rispetto dei principi di
trasparenza, non discriminazione e parità di trattamento e scongiurare il
rischio di abusi. Al riguardo l’Autorità ha precisato che “i criteri di valutazione
dell’offerta, così come i requisiti di partecipazione alla gara, che privilegiano
direttamente o indirettamente le imprese locali, si pongono in violazione dei
principi comunitari in tema di concorrenza e parità di trattamento, nonché di
libera circolazione, salvo il limite della logicità e della ragionevolezza, ossia
della loro pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito” (cfr. AVCP
parere n. 116 del 22.10.2009, n. 251 del 10.12.2008).
Al ériguardo ési éosserva épreliminarmente éche éoggetto édell’appalto éè
l’affidamento del servizio di gestione di centri di aggregazione per minori e
che la stazione appaltante ha ritenuto opportuno inserire, tra gli altri elementi
di valutazione della qualità del servizio offerto, la presenza di sedi operative
nell’ambito del territorio del distretto.
Ebbene, éle éprevisioni ésopra éindicate énon érispettano éi éprincipi édi
ragionevolezza, parità di trattamento e di libera concorrenza di cui all’art. 2,
comma 1, D.Lgs. 163/2006, in quanto da un lato, non risultano idonei a
soddisfare l’interesse della stazione appaltante a contrarre con l’operatore che
ha presentato l’offerta migliore, e, dall’altro, determinano un ingiustificata
disparità di trattamento tra gli operatori.
 
Autorità per la Vigilanza
sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture
Parere n. 175 del 06/10/2011
PREC 103/11/S
ggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7,
lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dal Comune di Paternò – Procedura aperta
per l’affidamento del servizio relativo a “Centri di aggregazione per minori” – Importo a
base d’asta € 439.516,00 – S.A.: Comune di Paternò.
Il Consiglio
Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

 

 

 

Considerato in fatto
I
l Comune di Paternò, U.O. Servizi Sociali, ha presentato l’istanza indicata in oggetto, con
cui ha chiesto l’avviso dell’Autorità in merito alla legittimità del bando di gara per
l’affidamento del servizio concernente “Centri di aggregazione per minori”. In particolare la
stazione appaltante ha riferito che la Confcooperative di Catania ha censurato gli elementi
di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, riportati nei punti 14.1c, 14.1d
e 14.1e del predetto bando, in quanto lesivi dei principi comunitari di libera concorrenza e
parità di trattamento.
A ériscontro édell’istruttoria procedimentale avviata édall’Autorità, la éConfcooprative éha
puntualmente indicato le ragioni delle proprie doglianze. In primo luogo secondo la
Confcooperative è illegittima la previsione del bando di gara che attribuisce punteggio ad
elementi che nulla hanno a che fare con il metodo dell’offerta economicamente più
vantaggiosa e che attengono, invece, per esempio, alla pregressa esperienza professionale
del concorrente o alle dotazioni di cui quest’ultimo dispone o ad ulteriori parametri non
adeguati érispetto éall’oggetto édel écontratto éda éstipulare. éIn ésecondo éluogo éla
Confcooperative richiama la giurisprudenza amministrativa, secondo cui sono illegittime le
c.d. éclausole édi éterritorialità, che éintroducono éelementi di valutazione dell’offerta a
beneficio di ditte locali, in quanto ritenute lesive dei principi comunitari di concorrenza e
parità di trattamento. Infine la Confcooperative lamenta l’illegittimità degli elementi di
valutazione dell’offerta tecnica di cui al punto 14.2. del bando di gara, in quanto la
stazione appaltante non ha chiarito né reso noto i sub parametri in base ai quali graduare
il punteggio attribuibile alla singola voce presa in considerazione.
Da parte sua la stazione appaltante istante ha precisato che le disposizioni censurate sono
state redatte in conformità all’art. 4, comma 2, lett. e), del DPCM del 30 marzo 2011,
recante “Atto di indirizzo e coordinamento sui sistemi di affidamento dei servizi alla
persona previsti dall’art. 5 della Legge 8 novembre 2000 n. 328”, in virtù del quale “i
Comuni procedono all’aggiudicazione dei servizi di cui al comma 1 sulla base dell’offerta
economicamente più vantaggiosa, tenendo conto in particolare dei seguenti elementi
qualitativi: a) le modalità adottate per il contenimento del turn over degli operatori; b) gli
strumenti di qualificazione organizzativa del lavoro; c) la conoscenza degli specifici
problemi sociali del territorio e delle risorse sociali della comunità”.
Ritenuto in diritto
La questione controversa sottoposta all’attenzione dell’Autorità attiene alla legittimità degli
elementi di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa indicati dalla stazione
appaltante nel bando di gara ai punti 14.1c, 14.1d, 14.1e, e 14.2.
Al ériguardo éè éopportuno épreliminarmente éconsiderare éche éil écriterio édell’offerta
economicamente più vantaggiosa fonda l’aggiudicazione dei contratti pubblici su una
complessa integrazione tra il dato economico, quello tecnico e quello qualitativo, tramite
l’applicazione édi éelementi édi évalutazione épertinenti éalla énatura, éall’oggetto ée éalle
caratteristiche del contratto, grazie ai quali la commissione di gara misura il valore
dell’offerta (cfr. AVCP determinazione n.4 del 20.5.2009). La stazione appaltante pur
godendo di un ampio margine di discrezionalità tecnica nel fissare i predetti elementi,
deve, tuttavia, operare un bilanciamento, al fine di garantire, in ogni caso, il rispetto dei

 

 

 

principi di trasparenza, non discriminazione e parità di trattamento e scongiurare il rischio
di abusi. Al riguardo l’Autorità ha precisato che “i criteri di valutazione dell’offerta, così
come i requisiti di partecipazione alla gara, che privilegiano direttamente o indirettamente
le imprese locali, si pongono in violazione dei principi comunitari in tema di concorrenza e
parità di trattamento, nonché di libera circolazione, salvo il limite della logicità e della
ragionevolezza, ossia della loro pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito”
(cfr. AVCP parere n. 116 del 22.10.2009, n. 251 del 10.12.2008).
Venendo al caso di specie, si tratta in primo luogo di verificare con riferimento ai punti
14.1c, 14.1d, 14.1e del bando di gara, se le clausole censurate siano conformi ai predetti
principi ovvero se creino una situazione di favore per alcune imprese a discapito delle
altre.
Al riguardo si osserva preliminarmente che oggetto dell’appalto è l’affidamento del servizio
di gestione di centri di aggregazione per minori e che la stazione appaltante ha ritenuto
opportuno inserire tra gli elementi di valutazione della qualità del servizio offerto: la
presenza di sedi operative nell’ambito del territorio del distretto (punto 14.1c); le
esperienze documentate sul territorio del distretto nell’ultimo triennio a seconda della
durata del servizio oggetto dell’appalto (punto 14.1d); i protocolli o altro tipo di rapporti di
rete già stabilito con enti ed istituzioni del territorio distrettuale per servizi inerenti
all’oggetto dell’appalto (punto 14.1e).
Ebbene, le previsioni sopra indicate non rispettano i principi di ragionevolezza, parità di
trattamento e di libera concorrenza di cui all’art. 2, comma 1, D.Lgs. 163/2006, in quanto
da un lato, non risultano idonei a soddisfare l’interesse della stazione appaltante a
contrarre con l’operatore che ha presentato l’offerta migliore, e, dall’altro, determinano un
ingiustificata disparità di trattamento tra gli operatori. Circa il primo aspetto, si osserva che
a ben vedere le prescrizioni censurate esulano dal merito dell’offerta tecnica, non
incidendo sulla reale qualità del servizio da prestare, e, difatti, dalla documentazione in atti
risulta che la stazione appaltante ha preso in considerazione, ai fini della valutazione della
qualità dell’offerta, il mero possesso degli elementi indicati nelle citate disposizioni, senza
valutare l’eventuale influenza degli stessi sulle prestazioni contrattuali da eseguire. Tali
disposizioni, inoltre, risultano non conformi all’art. 83, comma 1, D.Lgs. 163/2006 in
quanto non appaiono pertinenti con l’oggetto dell’affidamento in esame, tanto è vero che
la stazione appaltante ha inserito le medesime prescrizioni, oggi al vaglio dell’Autorità, in
tre distinti bandi relativi all’affidamento di servizi differenti (attività educativa, assistenza
domiciliare éanziani ée édisabili, écentri édi éaggregazione éper éminori), éche érichiedono
all’evidenza prestazioni diverse e, quindi, anche elementi di valutazione dell’offerta tecnica
diversi. Circa il secondo aspetto, si rileva che la valutazione del possesso di sedi operative
nel territorio del distretto, di pregressa esperienza nel territorio, di protocolli o di un
sistema di rete sul territorio, ha l’effetto di privilegiare le imprese locali, compromettendo
di fatto la libera concorrenza degli operatori, senza trovare alcuna ragionevole ragione
d’essere nella necessità di tutela di un pubblico interesse.
Le disposizioni censurate neppure possano trovare fondamento nella previsione del DPCM
richiamata dalla stazione appaltante, che contempla tra gli elementi qualitativi da valutare
ai éfini édell’individuazione édell’offerta éeconomicamente épiù évantaggiosa éanche éla
“conoscenza degli specifici problemi sociali del territorio e delle risorse sociali della

 

 

 

comunità”, dal momento che nel caso di specie l’Amministrazione ha fatto riferimento ad
elementi diversi ed ulteriori rispetto a quelli indicati nel predetto DPCM.
Sotto altro profilo e limitatamente alla disposizione di cui al punto 14.1.d, si osserva che
quest’ultima determina un’illegittima commistione tra i requisiti che i concorrenti debbono
possedere per partecipare alla gara ed i criteri di aggiudicazione dell’offerta. Tale
previsione, infatti, contiene un mero riferimento alle esperienze maturate nell’ultimo
triennio, éche éall’evidenza érappresentano équalità ésoggettive édei éconcorrenti ée ésono,
pertanto, valutabili ex art. 42 D.Lgs. 163/2006 e non nell’ambito dell’offerta tecnica ex art.
83, comma 1, D.Lgs. 163/2006.
Con riferimento alla seconda censura mossa alle disposizioni di cui di cui al punto 14.2 del
bando di gara, ma lo stesso dicasi anche per la previsione di cui al punto 14.1.c, si osserva
che la determinazione della stazione appaltante in merito agli elementi di valutazione
dell’offerta economicamente più vantaggiosa non risulta conforme alla disposizione dell’art.
83, comma 4, D.Lgs. 163/2006. L’Autorità nell’analizzare il contenuto e la novella di tale
norma ha sottolineato che “l’esigenza di non lasciare spazi di discrezionalità valutativa ai
commissari, quando l’appalto è affidato con il criterio dell’offerta economicamente più
vantaggiosa, al fine di garantire il principio di trasparenza, è affrontata oggi dal citato l’art.
83, imponendo che tutti i criteri di valutazione dell’offerta (criteri generali, sub-criteri e
criteri motivazionali), nonché i relativi punteggi, siano stabiliti fin dalla formulazione del
bando di gara, con conseguente esclusione di spazi integrativi, di specificazione o di
articolazione degli stessi in capo alla commissione di gara” (cfr Avcp parere n.137 del
19.11.2009), quest’ultima, quindi, non può più, come accadeva in passato, specificare i
criteri di valutazione indicati nel bando di gara.
Di contro, il bando in esame si limita ad indicare per ogni voce valutabile il punteggio
minimo e massimo attribuibile alla stessa, senza alcuna determinazione in merito ai criteri
motivazionali da utilizzare per la graduazione del punteggio.
I
n base a quanto sopra considerato
Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che le disposizioni del bando di gara censurate non
siano conformi alle disposizioni degli artt. 2, comma 1, e 83, commi 1 e 4, D.Lgs.
163/2006.
I
 Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Andrea Camanzi
I
l Presidente f.f.: Sergio Santoro
Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 13 ottobre 2011
I

l Segretario: Maria Esposito

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